Cos'è un NDA: guida pratica all'accordo di riservatezza

Cos'è un NDA? Un accordo di riservatezza è un contratto legalmente vincolante con cui una o più parti si impegnano a non condividere determinate informazioni con terzi, per un periodo definito e a condizioni precise. Crea una relazione di confidenzialità, ma solo nei limiti che il documento descrive esplicitamente. Un NDA copre solo ciò che il suo testo stabilisce: niente di più, e, a causa delle esclusioni obbligatorie, a volte meno di quanto ci si aspetti.

Cosa obbliga concretamente a fare un NDA

Un NDA non chiede di dimenticare ciò che si sa. Chiede di non divulgare determinate categorie di informazioni a persone esterne all'accordo. L'ampiezza di tale obbligo dipende interamente da come è redatta la clausola «Informazioni riservate», e quella clausola varia notevolmente da un documento all'altro.

In pratica, questo significa leggere con attenzione quella clausola prima di qualsiasi altra cosa. Alcuni NDA definiscono le informazioni riservate in modo ristretto: «tutte le proiezioni finanziarie condivise durante il periodo di valutazione». Altri le definiscono in modo ampio: «tutte le informazioni contrassegnate come riservate, più tutte le informazioni che una persona ragionevole considererebbe riservate dato il contesto». La seconda versione, standard in molti NDA preconfezionati, può coprire elementi che inizialmente non ci si aspetterebbe rientrassero nell'accordo.

Si è anche tipicamente obbligati a utilizzare le informazioni solo per uno scopo dichiarato. In un contesto aziendale, quello scopo è di solito descritto come «valutare una potenziale relazione commerciale» o «completare il lavoro contrattualizzato». Utilizzare le informazioni riservate per qualsiasi altro scopo, anche se non le si condivide con l'esterno, può costituire una violazione dell'accordo.

Un terzo obbligo da tenere presente: adottare precauzioni ragionevoli contro la divulgazione accidentale. Ciò che conta come «ragionevole» dipende dal contesto e dalla legge applicabile. Come minimo, significa non inoltrare documenti protetti a colleghi o consulenti che esulano dall'ambito concordato, e non discutere di informazioni protette in contesti dove potrebbero essere ascoltate o osservate.

I tre tipi di NDA: unilaterale, bilaterale e multilaterale

Sapere con quale tipo di NDA si ha a che fare dice immediatamente dove finiscono i propri obblighi e dove iniziano quelli dell'altra parte. La struttura cambia ciò a cui si sta acconsentendo.

Un NDA unilaterale vincola una sola parte: il destinatario. Una parte divulga le informazioni; l'altra le riceve e accetta gli obblighi di riservatezza. È la forma più comune nei contratti di lavoro, nei contratti da freelance e nelle situazioni in cui un'azienda condivide il proprio pitch deck, le specifiche tecniche o il modello di prezzo con un potenziale partner. Se si è la parte che riceve, si porta il peso integrale dell'accordo.

Un NDA bilaterale, a volte chiamato NDA reciproco, vincola entrambe le parti simmetricamente. Entrambe condividono informazioni sensibili e accettano gli stessi obblighi di riservatezza in cambio. Questi accordi sono standard nelle joint venture, nelle trattative di partnership e nei processi di due diligence in cui entrambi i lati hanno qualcosa da proteggere. Se si riceve un NDA unilaterale in una situazione in cui si divulgheranno anche informazioni proprie, chiedere un accordo reciproco è una posizione ragionevole.

Un NDA multilaterale copre tre o più parti e viene utilizzato quando più soggetti devono condividere informazioni protette contemporaneamente. Gli accordi di consorzio, i progetti di ricerca multipartitici e le transazioni complesse che coinvolgono più acquirenti sono esempi tipici. Vale la pena esaminarli con maggiore attenzione perché l'interazione tra gli obblighi delle varie parti può produrre situazioni che un NDA bilaterale non creerebbe, e i rimedi potrebbero essere asimmetrici.

Cosa copre un NDA e cosa non copre

Ogni NDA correttamente redatto contiene esclusioni, e quelle esclusioni non sono aggiunte facoltative. Determinate categorie di informazioni non possono essere protette contrattualmente, indipendentemente da come è formulata la clausola di riservatezza. Le esclusioni standard nella pratica italiana ed europea sono:

• Informazioni che erano già nel dominio pubblico al momento in cui sono state divulgate

• Informazioni già in proprio possesso prima di riceverle nell'ambito dell'NDA

• Informazioni divulgate da una terza parte che non era essa stessa vincolata da un obbligo di riservatezza riguardo a quelle informazioni

• Informazioni sviluppate in modo indipendente, senza riferimento a ciò che era stato condiviso

I tribunali di tutta l'UE e in Italia confermano costantemente queste esclusioni. Un NDA che tenti di obbligare a mantenere segreto qualcosa che era già nel dominio pubblico non sarà applicabile su quel punto, indipendentemente dal linguaggio contrattuale. Se si incontra un modello che omette queste esclusioni, è un punto da sollevare prima di firmare.

Un ulteriore limite da comprendere: un NDA non può impedire di adempiere a un obbligo legale di divulgare informazioni. Se un'autorità regolatoria, un tribunale o un'autorità competente richiede la produzione di documenti, l'NDA non prevale su tale requisito. La maggior parte degli NDA ben redatti include una deroga per le divulgazioni legalmente obbligate, a volte richiedendo di notificare la parte divulgante prima di produrre le informazioni, se la legge lo consente.

Durata e territorio: due clausole che molti sorvolano

Molte persone si concentrano sugli obblighi di riservatezza stessi e sorpassano le disposizioni sulla durata e sull'ambito geografico senza leggerle con attenzione. Entrambe hanno conseguenze pratiche significative che vale la pena comprendere prima di firmare.

Sulla durata: la maggior parte degli NDA commerciali ha una validità da due a cinque anni dalla data della firma o dalla data in cui le informazioni protette sono state divulgate. Alcuni NDA, in particolare nei contesti occupazionali o sensibili alla proprietà intellettuale, si dichiarano perpetui. I tribunali di diverse giurisdizioni europee sono scettici riguardo agli obblighi di riservatezza perpetui in un contesto commerciale standard. Tendono a interpretare tali clausole restrittivamente o, in alcuni casi, a ritenere implicita una durata ragionevole nell'accordo. In Italia, il Codice Civile non impone un limite statutario esplicito alla durata della riservatezza, ma la proporzionalità è attesa, e un NDA per una negoziazione commerciale ordinaria che rivendica vent'anni di protezione è un punto da sollevare prima di firmare.

Sul territorio: molti NDA preconfezionati specificano un ambito mondiale. Tale disposizione è rilevante principalmente in caso di controversia: incide su quali tribunali sono competenti e quale legge governa i procedimenti. Se le proprie operazioni sono basate in Italia o nell'UE, una clausola di legge applicabile e giurisdizione che punta esclusivamente a uno stato degli USA merita attenzione, non perché sia necessariamente inapplicabile, ma perché l'applicazione risulterebbe più complicata.

Cosa succede se si viola un NDA

I rimedi disponibili in caso di violazione dipendono dai termini dell'NDA e dalla legge applicabile. I tre rimedi più rilevanti nella pratica civile italiana ed europea differiscono per natura e rapidità d'intervento.

Provvedimento cautelare: la parte divulgante può rivolgersi a un tribunale per bloccare immediatamente la violazione. Ciò può significare impedire ulteriori divulgazioni di informazioni protette, ordinare la restituzione o distruzione di documenti, oppure richiedere la cancellazione di file copiati. I tribunali nelle giurisdizioni europee concedono tipicamente tali provvedimenti con relativa rapidità nei casi in cui la violazione è chiara e in corso, perché l'alternativa, attendere un processo completo, consentirebbe al danno di aggravarsi.

Risarcimento del danno: la parte che ha subito la violazione può chiedere un indennizzo per il danno causato. Quantificare i danni per una violazione della riservatezza è genuinamente difficile: stimare il valore di un segreto commerciale divulgato non è un'operazione semplice. Alcuni NDA affrontano questo aspetto includendo una clausola penale, specificando una somma concordata in anticipo che la parte inadempiente deve pagare. Le clausole penali sono generalmente applicabili negli stati membri dell'UE e in Italia, a condizione che siano proporzionate al danno effettivo o stimato. I tribunali possono ridurre un importo di clausola penale ritenuto eccessivo.

Risoluzione del rapporto sottostante: quando l'NDA esiste accanto a un contratto di servizi, un contratto di lavoro o un accordo di partnership, una violazione può comportare la risoluzione di tale rapporto. Per molte imprese, questa conseguenza ha un peso più immediato rispetto a qualsiasi sanzione finanziaria, in particolare nei rapporti continuativi che comportano accesso ripetuto a informazioni protette.

Un chiarimento che sorprende spesso le persone: le violazioni dell'NDA sono materia civile nella maggior parte delle giurisdizioni italiane ed europee, non penale. Esistono eccezioni, in particolare quando le informazioni violate si qualificano come segreto commerciale ai sensi della Direttiva UE 2016/943, recepita in Italia con il D.Lgs. 63/2018. Ma una violazione standard di un NDA commerciale non espone di per sé a procedimenti penali.

NDA nel diritto italiano ed europeo: cosa cambia rispetto ai modelli di matrice statunitense

La maggior parte dei modelli di NDA che circolano online proviene dalla pratica legale statunitense, redatti con presupposti di common law. Se si opera in Italia o nell'UE, alcune differenze meritano attenzione prima di accettare un modello di origine statunitense.

La Direttiva UE sui segreti commerciali (2016/943), recepita nell'ordinamento italiano con il D.Lgs. 63/2018, definisce cosa si qualifica come segreto commerciale legalmente protetto e stabilisce standard minimi per la protezione e l'applicazione. Un NDA redatto per l'uso in Italia farà tipicamente riferimento a questo quadro normativo o si allineerà ad esso. Un modello di origine statunitense potrebbe non farlo, il che può creare lacune nella protezione disponibile in base al diritto locale applicabile.

Il GDPR introduce un ulteriore livello di complessità: un NDA non può essere utilizzato per giustificare il rifiuto di una richiesta di accesso ai propri dati personali da parte dell'interessato. Se le informazioni descritte come riservate in un NDA includono dati personali, esiste una potenziale tensione tra l'NDA e gli obblighi del GDPR che vale la pena affrontare prima della firma. Questo è rilevante in qualsiasi NDA che riguarda dati dei clienti, dati dei dipendenti o informazioni sanitarie.

Se viene presentato un modello redatto per una giurisdizione straniera, chiedere che la legge applicabile sia adeguata alla propria è una richiesta ragionevole. Nella maggior parte delle negoziazioni commerciali, specialmente nelle fasi iniziali, viene accettata senza difficoltà.

Cinque punti da verificare prima di firmare qualsiasi NDA

Prima di apporre la propria firma su un NDA, vale la pena confermare questi cinque punti. Per le transazioni ad alto rischio, verificarli con un consulente legale prima di firmare è un investimento di tempo ben ripagato.

1. La definizione di Informazioni Riservate. È specifica rispetto a ciò che si condividerà effettivamente, o è una formula omnicomprensiva che potrebbe coprire elementi inattesi? Se la definizione è insolitamente ampia, è ragionevole chiedere che venga ristretta nel testo prima della firma.

2. Lo scopo consentito. Verificare che lo scopo dichiarato corrisponda a ciò che si sta effettivamente facendo insieme. Se lo scopo è descritto come «valutare una partnership» ma il proprio coinvolgimento è diverso, l'NDA potrebbe non descrivere accuratamente la situazione.

3. La durata. È proporzionata al contesto? Un NDA di due anni per una negoziazione commerciale standard è normale. Un NDA di dieci anni o perpetuo per la stessa situazione merita di essere messo in discussione, e i tribunali di diverse giurisdizioni potrebbero non applicarlo integralmente.

4. La legge applicabile e la giurisdizione. Quale diritto disciplina l'accordo e quali tribunali sono competenti? Se si è basati in Italia o nell'UE, la legge applicabile statunitense aggiunge complessità in qualsiasi controversia, in particolare se si dovesse far valere l'accordo o difendersi da una pretesa.

5. Le esclusioni standard e le deroghe. Verificare che siano presenti le esclusioni per le informazioni di dominio pubblico, le informazioni già in proprio possesso e le divulgazioni legalmente obbligate. La loro assenza in un modello è un punto da sollevare prima di firmare.

Un NDA è uno strumento standard nella vita commerciale e professionale. Leggerlo con attenzione prima di firmare richiede meno tempo di quanto la maggior parte delle persone immagini, e riduce la probabilità di accettare obblighi che non si intendeva assumere. Se si desidera un'analisi di ciò a cui un NDA specifico obbliga prima di firmarlo, gli strumenti di seguito leggono i documenti legali clausola per clausola e segnalano le disposizioni che meritano attenzione.