Acordo de Confidencialidade vs NDA: cláusulas que importam

Acordo de confidencialidade vs NDA: a diferença real é nas cláusulas, não no título

A comparação entre acordo de confidencialidade e NDA costuma terminar no mesmo lugar: são efetivamente o mesmo tipo de contrato, e o rótulo importa muito menos do que aquilo que as cláusulas dizem de facto. Por convenção, "NDA" tende a descrever um acordo unilateral onde uma parte divulga e a outra promete silêncio, enquanto "acordo de confidencialidade" tende a descrever um acordo mútuo. Mas os tribunais leem o conteúdo, não o título. Antes de assinar qualquer um, verifique quem é obrigado, o que é considerado confidencial e por quanto tempo.

Afinal, existe alguma diferença real nos nomes?

Resposta curta: não em lei, apenas por hábito. Acordo de não-divulgação, acordo de confidencialidade, acordo de divulgação confidencial e acordo de informação proprietária descrevem todos o mesmo instrumento na prática. O que varia é a direcção da obrigação e o vocabulário que uma dada indústria prefere.

Não sou jurista e isto não é aconselhamento jurídico. Mas li dezenas destes documentos no lado de procurement de uma empresa SaaS, e o padrão é consistente. Investidores, consultores independentes e empregadores dizem "NDA". Parceiros, fornecedores e acquirentes a explorar um acordo dizem "acordo de confidencialidade". Ambos terminam frequentemente com as mesmas duas páginas com um cabeçalho diferente.

A cilada dos nomes funciona também no sentido inverso. Um documento intitulado "Acordo Mútuo de Confidencialidade" pode conter uma obrigação unilateral enterrada na cláusula 4. Um documento intitulado "NDA" pode ser perfeitamente equilibrado. Ler o título e prosseguir é o erro, e é um erro comum.

O que muda quando é "unilateral" ou "mútuo"?

Esta é a única distinção que vale a pena recordar. Num acordo unilateral, apenas a parte receptora é vinculada. Num acordo mútuo, cada parte é ao mesmo tempo divulgadora e receptora, por isso cada parte carrega os mesmos deveres.

Uma análise sobre acordos de confidencialidade enquadra-o da mesma forma: NDAs tendem a ser unilaterais, acordos de confidencialidade tendem a vincular múltiplas partes reciprocamente, e um NDA mútuo é simplesmente outro nome para um acordo de confidencialidade.

É assim que funciona quando é você que assina:

• Você apenas recebe informação (por exemplo um fornecedor partilha o seu roadmap consigo): um acordo unilateral vincula-o apenas a si. Leia a definição de informação confidencial com cuidado, porque você carrega todo o risco.

• Você apenas divulga (por exemplo você apresenta-se a um investidor): um acordo unilateral protege-o apenas a si. Espere que a outra parte exija uma versão mútua.

• Vocês ambos partilham coisas (um projeto conjunto, uma parceria, uma due diligence): use um acordo mútuo. Um documento unilateral aqui deixa uma parte exposta sem razão.

Ignore a versão mútua se é apenas você que partilha algo. Ela adiciona obrigações do seu lado que não precisa, e é uma coisa a mais para cumprir depois.

Quais são as cláusulas que realmente importam?

Seja qual for o nome do documento, cinco cláusulas fazem o trabalho real. Na prática, isto significa que a mesma checklist se aplica a um NDA e a um acordo de confidencialidade.

1. Definição de informação confidencial. É "tudo o que é divulgado", ou apenas aquilo que é marcado como confidencial? Uma definição lata soa segura até você ser a parte receptora e não conseguir dizer o que lhe é permitido mencionar.

2. Uso permitido. O acordo deve dizer para que a informação pode ser usada, por exemplo "para avaliar a parceria proposta". Sem um propósito declarado, as obrigações do receptor ficam vagas.

3. Duração e sobrevivência. As obrigações de confidencialidade comummente duram por um período fixo após o acordo terminar, frequentemente alguns anos, enquanto segredos de negócio são frequentemente protegidos enquanto permanecerem secretos. Verifique ambos os números.

4. Exclusões. Informação que já é pública, era conhecida antes, ou foi desenvolvida independentemente é normalmente excluída. Se estas exclusões faltam, objete.

5. Lei aplicável e remédios. Isto decide onde uma disputa é decidida e se injunções estão disponíveis. Na EU, Reino Unido e Suíça a mesma redacção pode comportar-se diferentemente, por isso a linha de jurisdição não é decoração.

Eis como uma cláusula de uso permitido se parece quando faz o seu trabalho:

A Parte Receptora utilizará a Informação Confidencial unicamente para o propósito de avaliar a colaboração proposta e para nenhum outro propósito.

Compare com uma cláusula que não diz nada sobre o propósito. Ambas parecem inofensivas. Apenas uma limita aquilo que a outra parte pode fazer com a sua folha de preços.

Qual você realmente deve pedir?

Peça pela estrutura que corresponde ao fluxo de informação, e diga-o claramente. Se ambos os lados trocarem material sensível, proponha um acordo mútuo. Se apenas a outra parte o fizer, um acordo unilateral vinculando-os é aceitável, e pode recusar assinar um que também o vincule.

Alguns julgamentos que surgem frequentemente:

• Consultores independentes e contratados: um acordo unilateral vinculando o consultor é padrão. Vale a negociação se o âmbito de "confidencial" cobre o trabalho do seu próprio portfólio, que é fácil de perder.

• Funcionários: confidencialidade normalmente situa-se dentro do contrato de trabalho. Um NDA autónomo separado em cima é digno de uma questão, não aceitação automática. A lei laboral local limita o que pode ser restringido, que varia por país.

• Fornecedores e parceiros: mútuo, quase sempre. Ambos os lados vêem algo.

• Investidores: espere resistência a assinar qualquer NDA antes de um primeiro encontro. Muitos não assinarão um de todo na fase mais inicial, por isso não trate isso como uma bandeira vermelha.

Quais são os erros mais comuns na assinatura?

O problema mais frequente é assinar o que quer que a contraparte envie sem o enviar para lugar nenhum. NDAs são curtos e parecem rotineiros, por isso pulam revisão, depois sentam-se na caixa de entrada de alguém e ninguém sabe que foi prometido. Três erros surgem continuamente.

Usar um template para cada situação. Um template mútuo enviado a alguém que está apenas a receber informação cria obrigações que nunca precisaram. Um template unilateral enviado numa troca bidirecional deixa-o desprotegido. Mantenha ambas as versões e escolha deliberadamente.

Ignorar o termo. Alguns acordos renovam-se automaticamente, e outros sobrevivem indefinidamente para toda a informação. Isso pode ser aceitável, mas deve ser uma decisão, não uma surpresa dois anos depois.

Esquecer a devolução e destruição. Muitos acordos exigem que o receptor devolva ou delete os materiais quando solicitado. Se ninguém rastreia o que foi partilhado, ninguém pode cumprir. Um simples registo partilhado resolve a maioria.

O idioma ou o país mudam a resposta?

Na redacção, às vezes, e este é o ponto que merece um segundo olhar. Uma cláusula rígida de não-divulgação proíbe passar informação. Uma cláusula de confidencialidade vai muitas vezes mais longe e também restringe usar a informação para nada fora do propósito acordado.

Na linguagem quotidiana a lacuna parece pequena. Na prática, muda aquilo que o receptor pode fazer. Imagine um fornecedor partilha uma especificação de produto consigo. Sob uma promessa de não-divulgação nua, você poderia não contar a ninguém, mas nada o impede de discretamente usar a especificação para informar um fornecedor concorrente. Sob uma cláusula de confidencialidade com uma restrição de uso, essa informação quebra o acordo mesmo que não tenha divulgado nada de novo ao público.

Então quando um documento é intitulado "NDA", procure a restrição de uso no corpo. Se falta, peça-a quando é o divulgador, e espere-a quando é o receptor.

Depois há a questão do país. É aqui que afirmações universais sobre "a lei dos NDAs" caem. A maioria da orientação que encontrará online é escrita de um ângulo português, onde os tribunais vêem conteúdo de cláusula e tratam os rótulos como intercambiáveis. Em Portugal, a Espanha, a Itália e à volta, o contrato ainda é rei, mas as regras envolventes diferem.

Três pontos merecem verificação antes de assinar, consoante o país nomeado na cláusula de lei aplicável:

• Contexto de emprego. Algumas jurisdições limitam até que ponto um empregador pode restringir o que um ex-funcionário diz ou faz. Uma cláusula que parece apertada no papel pode não se comportar da forma que o redator esperava.

• Regras de segredo de negócio. A EU tem seu próprio quadro de segredos comerciais, e interage com o dever contratual. O acordo adiciona a ele em vez de substituí-lo.

• Whistleblowing e divulgações obrigatórias. Um dever de confidencialidade raramente anula uma obrigação legal de relatar. Um bom acordo diz-o explicitamente.

Nada disto precisa de um grau em lei para notar. Precisa do reflexo de ler a linha de lei aplicável e perguntar se o resto do documento foi escrito para o mesmo país. Se a resposta é pouco clara, esse é um momento para envolver o seu conselho jurídico.

Ferramentas ajudam a checar um NDA mais rápido?

Para revisão de primeiro passe, sim, com limites. Ferramentas de revisão de contrato podem sinalizar uma exclusão em falta, uma obrigação unilateral ou um termo inusitadamente longo em poucos minutos, o que é exatamente o trabalho repetitivo que come a semana de um gestor de operações. A decisão sobre assinar permanece com uma pessoa, e para qualquer coisa de alto risco, com o seu conselho jurídico.

Estas são as ferramentas que apontamos para as pessoas, consoante que problema eles realmente têm:

Legalon é construído à volta de playbooks escritos por juristas para tipos de contrato comuns como NDAs e acordos com fornecedores, por isso se adequa a equipas internas que querem revisão de primeiro passe consistente.

Spellbook funciona dentro do Microsoft Word, que importa se a sua equipa já redige e negocia lá. Ignore se precisa de um repositório de contrato em vez de um assistente de redacção.

Lexion é mais sobre o que acontece após assinatura: extraindo datas e obrigações dos NDAs que já tem, por isso um período de sobrevivência não o surpreende.

Ironclad cobre todo o ciclo de vida do contrato e é precificado e dimensionado para uso em escala de empresa. Vale a pena apenas se NDAs são uma parte de um fluxo de contrato muito maior.

O que fazer antes de assinar?

Mantenha-o a três ações. Confirme se o documento é unilateral ou mútuo, e que isto corresponde a quem realmente partilha informação. Verifique a definição de informação confidencial, o propósito declarado, e a duração. Depois note a jurisdição e, se o risco é significativo, tenha-o revisto com o seu conselho jurídico antes da assinatura.

O título na página um não o protegerá. As cláusulas protegerão.