O que é um memorando de entendimento? Guia claro e prático

Se você está se perguntando o que é um memorando de entendimento, a resposta curta é esta: trata-se de um documento que declara a intenção de duas ou mais partes, assinado antes de existir o contrato final. Ele é conhecido como MOU, sigla de memorandum of understanding, e se ele obriga alguém depende da redação e não do título.

O que diz, na prática, um memorando de entendimento?

Um MOU fica entre um aperto de mão e um contrato. Ele permite que as partes registrem o formato de um negócio enquanto os detalhes ainda estão em aberto. A maioria deles contém os mesmos blocos:

• Partes e objetivo: quem está envolvido e o que a colaboração, a compra ou a parceria pretende alcançar.

• Escopo do negócio pretendido: os principais pontos comerciais, como preço ou método de precificação, entregas, papéis e um prazo aproximado.

• Responsabilidades: o que cada lado fará enquanto as conversas continuam, como compartilhar dados ou indicar uma pessoa de contato.

• Confidencialidade: quem pode divulgar o quê, e para quem.

• Duração e saída: por quanto tempo o MOU vale e como cada lado pode se retirar.

• Lei aplicável e disputas: qual país tem sua lei aplicada e onde uma divergência seria julgada.

Essa estrutura revela algo importante: um MOU é um mapa da negociação, não o território. Ele registra os pontos em que as partes chegaram até agora, para que ninguém precise reconstruí-los de memória três semanas depois.

Um memorando de entendimento é juridicamente vinculante?

Às vezes, e é exatamente aí que está o problema. Não existe regra que diga que um MOU é vinculante ou não vinculante por padrão. A resposta vem da redação e do que as partes efetivamente fizeram.

Os tribunais da maioria dos sistemas olham para a substância, e não para os rótulos. Uma cláusula que diz "as partes pretendem cooperar" se lê como intenção. Uma cláusula que diz "o fornecedor pagará EUR 50,000 até 30 de junho" se lê como promessa. Um documento intitulado "não vinculante" pode, ainda assim, gerar obrigações se as partes agirem como se estivessem vinculadas. Um escritório de advocacia alemão resume isso sem rodeios no seu guia sobre o MoU em fusões e aquisições (em inglês): o título do documento é irrelevante.

Na prática, muitos MOUs são mistos. A estrutura comercial não é vinculante, mas algumas cláusulas são expressamente vinculantes. Normalmente são estas:

1. confidencialidade;

2. exclusividade, ou um período de "no-shop" durante as negociações;

3. custos, ou seja, quem paga os assessores se as conversas fracassarem;

4. lei aplicável e resolução de disputas.

Se você for assinar um MOU, localize primeiro essas quatro cláusulas. São elas que podem custar dinheiro mesmo quando o negócio não se concretiza.

A jurisdição muda a resposta?

Sim, e uma regra única para todos os casos é justamente o que faz as pessoas caírem em armadilhas. Veja três exemplos dos mercados com que os leitores da Legalysis trabalham.

Pela lei inglesa, um simples "acordo para acordar" (agreement to agree) geralmente não é executável, porque não tem a certeza que um tribunal exige. Uma obrigação de negociar de boa-fé também é vista com ceticismo. Isso torna um MOU bem redigido e não vinculante relativamente seguro para desistir, desde que as cláusulas vinculantes estejam claras.

Pela lei alemã, o quadro é outro. Acordos preliminares são reconhecidos e normalmente criam o dever de negociar o contrato principal de boa-fé. Desistir sem motivo válido, por exemplo depois de esconder uma mudança de planos, pode gerar exposição mesmo que o MOU diga que não é vinculante.

A lei suíça também leva a boa-fé nas negociações a sério. Quem cria expectativas e depois abandona a negociação sem razão pode enfrentar uma ação por perdas pré-contratuais. Na União Europeia, as regras nacionais sobre conduta pré-contratual variam, então indique a lei aplicável no próprio MOU.

Isto é informação geral, não aconselhamento jurídico. Se dinheiro real ou uma relação importante com fornecedor dependem do documento, peça que seu advogado confira a redação em face da lei aplicável antes de assinar.

Em que um MOU se diferencia de um contrato completo?

Um contrato exige acordo sobre os termos essenciais, intenção de criar obrigações jurídicas e, em muitos sistemas, algo de valor trocado. Um MOU pode não ter nenhum desses elementos por completo. Muitas vezes deixa preço, entrega ou responsabilidade em aberto de propósito, porque esses pontos ainda estão em negociação.

Essa lacuna é útil e arriscada ao mesmo tempo. É útil porque vocês podem começar a trabalhar juntos sem redigir quarenta páginas. É arriscada porque os termos que faltam não desaparecem: eles voltam na fase do contrato final, quando cada lado já investiu tempo e expectativas. Um bom MOU, portanto, lista os pontos em aberto de forma explícita, em vez de fingir que estão resolvidos.

Compare duas formas de escrever a mesma ideia. A primeira é vaga: "As partes trabalharão juntas de boa-fé para desenvolver uma oferta conjunta." A segunda é utilizável: "As partes pretendem negociar um contrato de distribuição até 31 de março. Até lá, nenhuma das partes discutirá o mesmo território de distribuição com terceiros. Este parágrafo é vinculante; todos os demais não são."

A segunda versão diz o que é prometido, por quanto tempo e o que não é. Esse é o resultado que um leitor deveria conseguir ao passar uma vez pelo documento.

MOU, carta de intenções ou term sheet: qual você precisa?

Esses documentos se sobrepõem, e muitas empresas os usam como sinônimos. A diferença é sobretudo de hábito e de contexto.

Uma carta de intenções (letter of intent) costuma ser curta ou unilateral, e é comum em aquisições e financiamentos. Um term sheet lista os principais termos comerciais, muitas vezes em uma rodada de investimento, e é o mais carregado de números dos três. Um MOU costuma ser usado em parcerias, joint ventures, cooperações com o setor público e colaborações de pesquisa, nas quais a relação importa tanto quanto o preço.

Escolha de acordo com o que o documento precisa fazer. Se você precisa travar os números principais, use um term sheet. Se está alinhando um esforço conjunto com responsabilidades compartilhadas, um MOU faz sentido. Se quer sinalizar interesse sério em uma compra, a carta de intenções é a escolha usual. Qualquer que seja o nome, o critério jurídico continua o mesmo: o que as palavras prometem?

O que verificar antes de assinar um MOU?

Evite o impulso de tratar o MOU como papelada. É fácil assiná-lo às pressas porque "não é o contrato de verdade", e é aí que aparecem os problemas evitáveis. Antes de assinar, verifique estes pontos.

A intenção está dita em palavras claras? Procure uma frase que diga se o documento é vinculante e quais seções são. Se ele for silente, presuma que um tribunal poderia lê-lo de qualquer maneira.

As partes vinculantes e as não vinculantes estão identificadas? Um MOU misto sem rótulos é o pior dos dois mundos. Peça um título claro para cada grupo de cláusulas.

A exclusividade é limitada no tempo? Uma cláusula de "no-shop" de 30 a 60 dias é comum. Uma cláusula sem prazo pode congelar suas opções sem que haja negócio à vista.

Quem paga se der errado? Custos com assessoria jurídica, due diligence e viagens devem ser distribuídos desde o início, mesmo que a resposta seja "cada parte arca com os seus".

A confidencialidade sobrevive ao fim das negociações? Deveria. As informações compartilhadas durante as conversas continuam sensíveis depois que elas terminam.

Há uma data de término? Um MOU sem prazo de validade pode ficar pendente por anos e reaparecer em uma disputa.

Revise esses pontos antes de gastar tempo com os detalhes comerciais. São dez minutos, e é aí que costuma começar a maior parte dos problemas.

Por que ferramentas de revisão contratual ajudam com MOUs

Documentos curtos escondem surpresas justamente porque parecem inofensivos. Um MOU de duas páginas pode conter uma cláusula de exclusividade, uma regra de divisão de custos e uma escolha de lei aplicável em três parágrafos seguidos. Ler cláusula por cláusula, com as seções vinculantes sinalizadas, é para isso que servem um analista ou uma ferramenta de revisão contratual.

Vários produtos fazem isso dentro do Word ou no navegador. A Spellbook funciona como complemento do Word para redigir e revisar:

A LegalOn oferece playbooks criados por advogados para problemas contratuais comuns:

Se o seu trabalho principal é produzir o MOU e fazê-lo assinar, e não revisar o de outra pessoa, uma plataforma de documentos como a PandaDoc reúne modelos, edição e assinatura em um só lugar:

E quando a contraparte enviar o MOU para assinatura eletrônica, é provável que você encontre a DocuSign, a plataforma de referência para essa etapa:

Nenhuma delas substitui seu advogado em uma negociação de alto risco. Elas são úteis para identificar os pontos listados acima antes que uma pessoa gaste uma hora no documento. A decisão de assinar continua sendo sua.

Quando um MOU é a ferramenta errada?

Dispense o MOU se o negócio for simples e urgente. Um freelancer que começa um trabalho de duas semanas não precisa de um memorando; precisa de um contrato curto de prestação de serviços, com escopo e condições de pagamento. Acrescentar um documento preliminar só atrasa o definitivo.

Dispense também quando um dos lados quer o MOU justamente para que a outra parte pare de negociar com terceiros. Se o que se busca é exclusividade, ela deve ser escrita como exclusividade, com prazo, e não escondida em linguagem vaga sobre "cooperação de boa-fé".

Um MOU vale a pena quando o negócio é complexo, levará semanas para ser fechado e ambos os lados querem confirmar que estão caminhando na mesma direção antes de pagar assessores. Nesses casos, ele economiza tempo de verdade.

Próximos passos

Se um MOU chegar à sua mesa esta semana, faça três coisas:

1. Encontre a frase que diz se o documento obriga. Se ela não existir, peça que seja incluída.

2. Marque as cláusulas de confidencialidade, exclusividade, custos e lei aplicável, e leia-as duas vezes.

3. Peça que um advogado analise o documento se a exclusividade for mais longa que dois meses ou se houver qualquer menção a pagamento.

Um MOU é um documento leve e útil quando seu status é claro. Deixe-o claro antes de assinar, e não depois da primeira divergência.