Vad är ett memorandum of understanding? Bindande eller inte

Vad är ett memorandum of understanding? Kort sagt är det ett skriftligt dokument där två eller flera parter beskriver vad de har kommit överens om att göra tillsammans, och det skrivs oftast innan det slutliga avtalet finns. Det kallas vanligtvis MOU. Om det binder någon beror på hur texten är formulerad och vad parterna faktiskt gör, inte på dokumentets rubrik.

Vad säger ett memorandum of understanding egentligen?

Ett MOU ligger mellan ett handslag och ett avtal. Det gör det möjligt för parterna att skriva ner affärens form medan detaljerna fortfarande är öppna. De flesta innehåller samma byggstenar.

• Parter och syfte: vilka som medverkar och vad samarbetet, köpet eller partnerskapet ska uppnå.

• Omfattning av den tänkta affären: de viktigaste affärsvillkoren, till exempel pris eller prismodell, leveranser, roller och en grov tidplan.

• Ansvar: vad varje part gör medan förhandlingarna pågår, till exempel att dela uppgifter eller utse en kontaktperson.

• Sekretess: vem som får röja vad, och till vem.

• Löptid och utträde: hur länge MOU:t gäller och hur någon av parterna kan dra sig ur.

• Tillämplig lag och tvister: vilket lands lag som gäller och var en oenighet ska prövas.

Så här säger strukturen egentligen vad du har framför dig: ett MOU är en karta över förhandlingen, inte landskapet självt. Det dokumenterar de punkter båda sidor har nått hittills, så att ingen behöver bygga upp dem igen ur minnet tre veckor senare.

Är ett memorandum of understanding juridiskt bindande?

Ibland, och just det är problemet. Det finns ingen regel som säger att ett MOU är bindande eller icke bindande som utgångspunkt. Svaret kommer från formuleringarna och från vad parterna gjorde.

Domstolar i de flesta system tittar på innehåll snarare än på etiketter. En klausul som säger att parterna "förväntar sig att samarbeta" läses som avsikt. En klausul som säger att leverantören "ska betala EUR 50,000 senast den 30 juni" läses som ett löfte. Ett dokument med rubriken "icke bindande" kan ändå skapa skyldigheter om parterna agerade som om de var bundna. En tysk advokatbyrå säger det torrt i sin guide till MOU i företagsförvärv: dokumentets rubrik spelar ingen roll.

I praktiken är många MOU blandade. Ramverket för affären är icke bindande, men några klausuler är uttryckligen bindande. Typiskt gäller det:

1. sekretess,

2. exklusivitet eller en "no-shop"-period under förhandlingen,

3. kostnader, alltså vem som betalar rådgivare om förhandlingen faller,

4. tillämplig lag och tvistlösning.

Om du signerar ett MOU, hitta dessa fyra klausuler först. Det är de som kan kosta pengar även när affären faller.

Spelar jurisdiktionen någon roll?

Ja, och en regel som gäller överallt är precis det som får folk att fastna. Här är tre exempel från marknader där Legalysis läsare arbetar.

Enligt engelsk rätt är ett rent "avtal om att avtala" i regel inte verkställbart, eftersom det saknar den säkerhet en domstol behöver. En skyldighet att förhandla i god tro behandlas också med skepsis. Ett välskrivet icke bindande MOU är därför relativt tryggt att lämna, så länge de bindande klausulerna är tydliga.

Enligt tysk rätt ser bilden annorlunda ut. Förhandsavtal erkänns, och de skapar normalt en skyldighet att förhandla huvudavtalet i god tro. Att dra sig ur utan giltig anledning, till exempel efter att ha dolt en ändrad plan, kan skapa ansvar även om MOU:t säger att det inte är bindande.

Schweizisk rätt tar också god tro i förhandlingar på allvar. En part som väcker förväntningar och sedan hoppar av utan skäl kan möta krav på ersättning för förkontraktuell skada. Inom EU varierar de nationella reglerna om beteende före avtalet, så ange tillämplig lag i själva MOU:t.

Detta är allmän information, inte juridisk rådgivning. Om verkliga pengar eller en viktig leverantörsrelation står på spel bör din jurist kontrollera formuleringarna mot tillämplig lag innan du signerar.

Hur skiljer sig ett MOU från ett fullständigt avtal?

Ett avtal kräver enighet om de väsentliga villkoren, en avsikt att skapa rättsliga förpliktelser och, i många system, något av värde som byts. Ett MOU kan sakna en eller flera av dessa helt. Det lämnar ofta pris, leverans eller ansvar öppna med avsikt, eftersom de punkterna fortfarande förhandlas.

Luckan är samtidigt användbar och riskabel. Den är användbar eftersom ni kan börja samarbeta utan att skriva fyrtio sidor. Den är riskabel eftersom de saknade villkoren inte försvinner. De kommer tillbaka i det slutliga avtalet, när var och en av parterna redan har lagt ner tid och förväntningar. Ett bra MOU listar därför de öppna punkterna öppet i stället för att låtsas att de är avgjorda.

Jämför två sätt att skriva samma idé. Det första är vagt: "Parterna ska arbeta tillsammans i god tro för att utveckla ett gemensamt erbjudande." Det andra är användbart: "Parterna avser att förhandla fram ett distributionsavtal senast den 31 mars. Fram till dess kommer ingen av parterna att diskutera samma distributionsområde med en tredje part. Detta stycke är bindande; alla övriga stycken är det inte."

Den andra versionen säger vad som utlovas, hur länge och vad som inte gäller. Det är precis vad en läsare ska kunna återge efter en genomläsning.

MOU, avsiktsförklaring eller term sheet: vilket behöver du?

Dokumenten överlappar varandra, och många företag använder dem om vartannat. Skillnaden handlar oftast om vana och sammanhang.

En avsiktsförklaring (letter of intent) är typiskt enkelriktad eller kort, och den är vanlig vid förvärv och finansiering. Ett term sheet listar de viktigaste affärsvillkoren, ofta inför en investeringsrunda, och är det mest siffertunga av de tre. Ett MOU används oftast för partnerskap, joint ventures, samarbete med offentlig sektor och forskningssamarbeten, där relationen väger lika tungt som priset.

Välj utifrån vad dokumentet ska göra. Om du behöver låsa de viktigaste siffrorna är ett term sheet rätt. Om ni ska samordna en gemensam insats med gemensamma ansvar passar ett MOU. Om du signalerar allvarligt intresse för ett köp är en avsiktsförklaring det vanliga valet. Oavsett namn är den juridiska frågan densamma: vad lovade orden?

Vad bör du kontrollera innan du signerar ett MOU?

Låt bli att behandla ett MOU som vanligt pappersarbete. Det är lätt att skriva under snabbt eftersom det "inte är det riktiga avtalet". Det är då de problem som hade gått att undvika uppstår. Innan du signerar, kontrollera dessa punkter.

Är avsikten uttryckt med vanliga ord? Leta efter en mening som anger om dokumentet är bindande och vilka avsnitt som är det. Om det är tyst, anta att en domstol kan läsa det åt båda hållen.

Är bindande och icke bindande delar märkta? Ett blandat MOU utan märkning är det sämsta av två världar. Begär en tydlig rubrik för varje grupp av klausuler.

Är exklusiviteten begränsad i tid? En "no-shop"-klausul på 30 till 60 dagar är vanlig. En klausul utan slutdatum kan låsa dina alternativ utan att någon affär finns i sikte.

Vem betalar om det faller? Kostnader för juridisk rådgivning, due diligence och resor bör fördelas i förväg, även om svaret är att var och en står sina egna kostnader.

Gäller sekretessen efter att avtalet upphört? Den bör göra det. Information som delats under förhandlingen är fortfarande känslig när samtalen är slut.

Finns ett slutdatum? Ett MOU utan utgångsdatum kan ligga kvar i flera år och dyka upp i en tvist.

Gå igenom dessa innan du lägger tid på de kommersiella detaljerna. Det tar tio minuter, och det är där de flesta problem brukar börja.

Varför hjälper granskningsverktyg för avtal till med MOU:n?

Korta dokument döljer överraskningar just för att de känns ofarliga. Ett tvåsidigt MOU kan innehålla en exklusivitetsklausul, en regel om kostnadsfördelning och ett val av tillämplig lag i tre på varandra följande stycken. Att läsa klausul för klausul, med de bindande avsnitten markerade, är vad en analytiker eller ett granskningsverktyg för avtal är till för.

Flera produkter gör detta i Word eller i webbläsaren. Spellbook fungerar som ett Word-tillägg för utkast och granskning:

LegalOn levererar playbooks som jurister tagit fram för vanliga avtalsfrågor:

Om ditt huvudsakliga arbete är att ta fram MOU:t och få det signerat, snarare än att granska någon annans, samlar en dokumentplattform som PandaDoc mallar, redigering och signering på ett ställe:

När motparten skickar MOU:t för e-signering stöter du troligen på DocuSign, som är referensplattformen för det steget:

Inget av dessa ersätter din jurist i en affär med höga insatser. De är användbara för att fånga punkterna ovan innan en människa lägger en timme på dokumentet. Beslutet att signera är ditt.

När är ett MOU fel verktyg?

Hoppa över MOU:t om affären är enkel och brådskande. En frilansare som startar ett tvåveckorsuppdrag behöver inte ett memorandum. De behöver ett kort tjänsteavtal med omfattning och betalningsvillkor. Ett förberedande dokument skjuter bara upp det riktiga.

Hoppa också över det om den ena sidan vill ha ett MOU just för att den andra ska sluta förhandla med andra. Om exklusivitet är det som efterfrågas ska det skrivas som exklusivitet, med tidsgräns, och inte gömmas i vaga formuleringar om gott samarbete i god tro.

Ett MOU är värt besväret när affären är komplex, tar veckor att slutföra och båda sidor vill bekräfta att de går åt samma håll innan de betalar rådgivare. I de fallen sparar det verklig tid.

Vad gör du nu?

Tre konkreta steg om ett MOU landar på ditt bord den här veckan:

1. Hitta meningen som anger om dokumentet binder. Om det inte finns någon, be om den.

2. Markera klausulerna om sekretess, exklusivitet, kostnader och tillämplig lag, och läs dem två gånger.

3. Låt en jurist titta på det om exklusiviteten gäller längre än två månader eller om någon betalning nämns.

Ett MOU är ett användbart och lätt dokument när dess status är tydlig. Gör den tydlig innan du signerar, inte efter den första oenigheten.