Ortak girişim sözleşmesi nedir? Maddeler ve riskler

Ortak girişim sözleşmesi nedir? İki veya daha fazla işletmenin belirli bir projeyi birlikte yürütmeyi kabul ettiği, ama hukuken birbirinden bağımsız kalmayı sürdürdüğü yazılı bir sözleşmedir. Sözleşme kimin neyi katkı olarak sunacağını, kimin karar vereceğini, kâr ve zararın nasıl paylaşılacağını ve girişimin nasıl sona ereceğini belirler. Kısa cevap budur. Belgenin asıl işlevi ise girişimin yalnızca sözleşmeyle mi yoksa yeni kurulan bir şirket üzerinden mi yürütüldüğüne göre değişir.

Bu rehber genel hukuki bilgi niteliğindedir, hukuki danışmanlık değildir. Örnekler AB, İngiltere ve İsviçre uygulamasına dayanır ve ayrıntılar ülkeden ülkeye değişir. Gerçek bir para veya münhasırlık yükümlülüğü söz konusuysa metni, uygulanacak hukuka göre hukuk danışmanınızla birlikte kontrol edin.

Ortak girişim sözleşmesi tam olarak ne söyler?

Bu tür bir sözleşmenin ne dediğini sade bir dille özetlemek gerekirse şudur: "Bu tek bir işi, bu koşullarla birlikte yapacağız ve başka bir şeyi değil." Taraflar kendi işlerini sürdürür. Sözleşmenin kapsamına yalnızca ortak proje girer. Bu yüzden kapsam maddesi okunması gereken ilk maddedir, çünkü kapsamın dışında kalan her şey sözleşmenin koruması dışındadır.

Kapsam maddesini okurken kendinize üç soru sorun. Projenin sınırı nerede bitiyor? Taraflardan biri bu sınırın dışında bir iş yaparsa bu sözleşmeyle nasıl ilişkilendirilecek? Girişim sona erdiğinde kapsam hangi noktada kapanıyor? Bu soruların yanıtı sözleşmede açıkça yazılı değilse, anlaşmazlık çıktığında her taraf kendi yorumunu savunacaktır.

Çoğu sözleşme aynı temel alanları kapsar. Amaç ve süre, her tarafın katkısı (nakit, personel, teknoloji, müşteri erişimi), yönetişim kuralları, kâr ve zararın paylaşımı, fikri mülkiyet, gizlilik, uyuşmazlık çözümü ve çıkış hükümleri bunların başında gelir. Bir hukuk bürosunun ortak girişim unsurlarına ilişkin kontrol listesi aynı yapı taşlarını sıralar. Saklı tutulan konular, denetim hakları ve satın alma seçenekleri de bu listede yer alır.

Pratikte ortak girişim sözleşmesi çoğu zaman niyet mektubu ya da mutabakat muhtırası gibi daha kısa bir belgeden sonra gelir. Bu önceki belgeler niyeti kaydeder. Ortak girişim sözleşmesi ise bu niyeti uygulanabilir yükümlülüklere dönüştürür. Önceki aşamada muğlak bırakılan her şey burada bir pazarlık konusu olarak geri döner.

Sözleşmesel mi, sermayeye dayalı mı? Hangi yapı uygun?

Bu ilk gerçek karardır ve neredeyse diğer her şeyi şekillendirir. Sözleşmesel ortak girişimde taraflar yalnızca sözleşme çerçevesinde iş birliği yapar ve ortaya yeni bir tüzel kişilik çıkmaz. Sermayeye dayalı ortak girişimde ise ortaklar ortaklaşa sahip olunan bir şirket kurar ve sözleşme, bu şirketin esas sözleşmesiyle birlikte işler.

Sözleşmesel yapı daha hafif ve daha hızlıdır. Tek bir proje, bir kamu ihalesine teklif ya da net bir bitiş tarihi olan bir araştırma iş birliği için uygundur. Bunun bedeli, varlıkların tarafsız bir araçta sahiplenilmemesi ve her tarafın kendi bilançosu üzerinden riske açık kalmasıdır.

Sermayeye dayalı yapının kurulumu daha uzun sürer, ama girişime kendi sözleşmeleri, personeli, banka hesabı ve muhasebesi olur. Yıllarca sürecek bir girişim ya da müşterilerle kendi adına sözleşme imzalaması gereken bir girişim için uygundur. Vergilendirme, sorumluluk ve yönetişim bu seçime bağlı olarak şekillenir. Bu yüzden ilk taslaktan önce bir vergi danışmanıyla konuşmak gerekir.

Proje kısa ve bütçe küçükse sermayeye dayalı yapıdan kaçının. Girişimin piyasada kendi kimliğine ihtiyacı varsa bu yapıyı tercih edin.

Sözleşmesel yolda ayrıca bir uyarı var. Birçok hukuk sisteminde yalnızca sözleşmeye dayanan bir iş birliği, taraflar birlikte kâr amacıyla iş yürütüyorsa ortaklık olarak değerlendirilebilir. İngiltere'de Partnership Act 1890 ortaklığı bu ölçütlerle tanımlar. Almanya ve İsviçre'de Gesellschaft bürgerlichen Rechts ve einfache Gesellschaft gibi benzer varsayılan biçimler uygulanabilir. Pratikte bu, ortakların üstlendiklerinden daha fazla ortak sorumluluğa girebilecekleri anlamına gelir. Bu nedenle sözleşme, tarafların ne yapmayı amaçladığını ve ne yapmayı amaçlamadığını açıkça yazmalıdır.

Hangi maddeler en fazla risk taşır?

Bu teorik bir risk değildir. Bir girişim ters gittiğinde hukuk pratisyenlerinin düzenli olarak üzerinde tartıştığı maddeler bunlardır. Dikkatle okunması gereken dört madde var.

• Katkılar ve değerleme. Nakit saymak kolaydır. Bir lisans, bir veri seti ya da "know-how" öyle değildir. Sözleşme, nakit olmayan katkıların nasıl değerleneceğini ve bir taraf katkısını geç sunarsa ne olacağını belirtmelidir.

• Kâr ve zararın paylaşımı. Pay genellikle sahiplik oranını izler, ama bunun zorunlu olması gerekmez. Bir taraf işletmeyi yürütüp diğeri yalnızca finansman sağlıyorsa bunu rakamlarla yazın.

• Finansman yükümlülükleri. Girişim ikinci yılında daha fazla paraya ihtiyaç duyarsa bunu kim öder? Bu konuda sessiz kalan bir madde, sık görülen bir anlaşmazlık kaynağıdır.

• Sorumluluk ve tazminat. Hangi zararların girişimde, hangilerinin taraflarda kalacağını ve herhangi bir üst sınır olup olmadığını kontrol edin.

Aşağıdaki örnek, bu tür belgelerde sık görülen bir ifadenin biçimini gösterir:

§ 7.2 Hiçbir Taraf, tüm Tarafların önceden yazılı onayı olmadan İlk Katkının ötesinde ek sermaye katkısı yapmakla yükümlü tutulamaz.

Bu cümle, azınlık ortağını daha fazla para istenmesine karşı korur. Böyle bir cümle yoksa finansman yükümlülüğü, mahkemenin sözleşmenin geri kalanından ne çıkaracağına bağlı kalabilir.

Dört maddeyi birbirinden bağımsız okumak yerine birlikte okuyun. Katkı değerlemesi kâr paylaşımını, kâr paylaşımı finansman yükümlülüğünü etkiler. Bir tarafın fazladan sermaye koyması zorunluysa, bu katkının karşılığında hangi pay ya da kâr hakkının doğacağı da yazılmalıdır. Maddeler birbirine bağlı olduğunda, tek bir maddedeki boşluk diğerlerinin anlamını değiştirebilir.

Kararlar nasıl alınır ve tıkanma olursa ne olur?

Yönetim yapısı, yarı yarıya sahip bir girişimde en kırılgan noktadır. Eşit iki ortak, aralarında karar verecek bir hakem yoksa birbirlerini aylarca bloke edebilir ve girişim bu gecikmenin bedelini öder. Sözleşme bu nedenle kararları kademelere ayırmalıdır.

Günlük işler yönetime aittir. Saklı tutulan konular olarak bilinen önemli kararlar ise her iki ortağın onayını ya da nitelikli çoğunluğu gerektirir. Tipik örnekler yıllık bütçe, büyük varlıkların satışı, yeni borçlanma, iş planında değişiklik ve yeni bir tarafın kabulüdür. Bu ayrım sayesinde rutin işler bekletilmeden yürür, ama önemli kararlar tek bir ortağın iradesiyle alınamaz.

Sonra çoğu taslağın atladığı kısım gelir: taraflar saklı tutulan bir konuda anlaşamazlarsa ne olacağı. Yaygın tıkanma çözüm araçları arasında üst düzey yöneticilere başvuru, arabuluculuk, soğuma süresi ve son adım olarak bir satın alma-satma mekanizması yer alır. Satın alma-satma maddesinde bir taraf fiyat belirler, diğer taraf bu fiyattan ya satın almak ya da satmak zorundadır. Bu yöntem sert bir yöntemdir ve daha güçlü sermayeye sahip tarafı kayırır. Bu yüzden daha küçük ortak bunu kabul etmeden önce iyi düşünmelidir.

Yönetişimle ilgili ikinci bir nokta da bilgi haklarıdır. Günlük yönetimin dışında kalan bir ortak yine de raporlama yükümlülüğüne, defterlere erişime ve denetim hakkına ihtiyaç duyar. Bunlar olmazsa girişimin "ortak" kısmı yalnızca bir vaatten ibaret kalır.

Fikri mülkiyet, münhasırlık ve rekabet hukuku

Fikri mülkiyet, neredeyse başka herhangi bir konudan daha sessiz biçimde zarar verir. Sözleşme, her tarafın getirdiği arka plan fikri mülkiyeti ile girişimin ürettiği ön plan fikri mülkiyeti arasında ayrım yapmalıdır. Arka plan fikri mülkiyet sahibinde kalır ve girişime lisansla verilir. Ön plan fikri mülkiyetin ise açık bir sahibi olmalıdır. Ayrıca girişim sona erdiğinde ön plan fikri mülkiyete ne olacağını ve tarafların bunu projenin dışında kullanıp kullanamayacağını belirtmek gerekir.

Pratikte bu konular genellikle iki aşamada ortaya çıkar. İlki, girişim başlarken hangi teknolojinin ya da bilginin ortaya konulacağının belirlendiği aşamadır. İkincisi, girişim sona erdiğinde ya da bir taraf ayrılmak istediğinde bu teknolojinin kime ait kalacağının sorulduğu aşamadır. Her iki aşamada da yanıt önceden yazılmışsa tartışma kolay çözülür. Yazılmamışsa, tarafların ne kadar iyi geçindiğine bağlı kalır.

Münhasırlık ve rekabet yasağı maddeleri de bununla yan yana gelir. Bir ortak, girişim faaliyette olduğu sürece onun alanında rekabet etmemenizi sık sık isteyecektir. Bu, kapsam, bölge ve süre bakımından sınırlandırıldığında makul olabilir. Yıllarca ana iş alanınızdan sizi men eden bir madde ise makul değildir.

Rekabet hukuku, ilk kez imzalayanların çoğunun gözden kaçırdığı bir katman ekler. AB'de, sürekli olarak özerk bir ekonomik birimin tüm işlevlerini yerine getiren bir ortak girişimin kurulması, AB Birleşme Tüzüğü'nün 3(4). maddesi uyarınca bir yoğunlaşma sayılır. Belirli ciro eşiklerinin üzerinde bu, birleşme bildirimi ve onay beklemek anlamına gelir. Eşiklerin altında kalsa bile sözleşme, kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkin kurallara karşı kontrol edilir. Girişimin ihtiyaç duyduğunun ötesine geçen kısıtlamalar sorun yaratabilir. İngiltere ve İsviçre kendi rejimlerini uygular, bu yüzden tarafların hangi rejime tabi olduğunu kontrol edin.

Ortak girişim nasıl sona erer?

Ortak girişimlerin çoğu sonsuza kadar sürmek üzere tasarlanmaz. Bu nedenle çıkış maddesi karamsar bir ek değil, anlaşmanın parçasıdır. İyi bir sözleşme girişimi sona erdiren olayları açıkça adlandırır: projenin tamamlanması, sabit sürenin dolması, esaslı bir ihlal, bir tarafın iflası veya kontrol değişikliği.

Sermayeye dayalı girişimlerde devir kurallarına bakın. Ön alım hakkı, bir pay dışarıdaki birine gitmeden önce kalan ortağın satın alabilmesini sağlar. Birlikte satış hakkı, çoğunluk sattığında azınlığın aynı koşullarda satış yapabilmesine imkân verir. Zorla satış hakkı ise çoğunluğun tüm girişimin satılmasını zorlayabilmesini sağlar. Bu maddelerin her biri bir tarafa yarar, diğerini kısıtlar. Bu yüzden hepsini kendi konumunuzu düşünerek okuyun.

Son olarak tasfiye mekanizmasını kontrol edin. Müşteri sözleşmelerini kim devralacak? Veriyi kim alacak? Kalan varlıklar nasıl değerlenecek ve nasıl bölüşülecek? Bu soruların cevabını başta vermek bir saat sürer. Bir uyuşmazlıkta vermek ise çok daha pahalıya gelir.

Bir çıkış senaryosunu kâğıt üzerinde canlandırmak da işe yarar. Girişim üç yıl sonra sona erdiğinde, müşteriler ve personel hangi tarafın sorumluluğunda kalır, kalan işler kimin hesabına tamamlanır? Bu adımları metnin dışında, bir sayfalık bir notla yazmak, maddelerdeki boşlukların nerede olduğunu hızlıca gösterir.

İmzalamadan önce neyi kontrol etmelisiniz?

İmzalamadan önce bilmekte fayda var: ortak girişim sözleşmesi en zayıf maddesi kadar işe yarar ve en zayıf madde çoğu zaman kimsenin tartışmadığı maddedir. Kısa bir liste üzerinden şunları gözden geçirin.

• Kapsam, girişimin ana iş alanınıza kaymasını engelleyecek kadar dar mı?

• Katkılar, değerleme ve ek finansman rakam veya formülle yazılmış mı?

• Hangi kararlar her iki ortağı gerektiriyor ve anlaşmazlık olursa ne olacak?

• Girişimin ürettiği fikri mülkiyete kimin sahip olduğu ve sonradan kimin kullanabileceği net mi?

• Hangi rekabet yasağı veya münhasırlık maddeleri geçerli ve ne kadar süreyle?

• Çıkış, devir ve tasfiye kuralları açık mı; uyuşmazlıklar için uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme belirlenmiş mi?

Listedeki her madde için sözleşmede somut bir cümle bulamıyorsanız, o konu henüz kararlaştırılmamış demektir. Bu, sizi otomatik olarak aleyhinize bir sonuca götürmez, ama imzadan önce yanıtlanması gereken bir soru olarak kayda geçmelidir.

Bu konuların eksik ya da tek taraflı olup olmadığını görmek için madde bazlı bir inceleme aracıyla ilk taramayı yapabilirsiniz. Spellbook ve LegalOn gibi araçlar, sizin tanımladığınız bir kontrol listesine göre maddeleri işaretler.

Sözleşmelerinizi imzadan önce ekip olarak hazırlayıp onaylatıyorsanız, bir belge iş akışı platformu sürümleri ve onayları tek yerde tutar. PandaDoc bunun bir örneğidir.

Bu araçların hiçbiri bir avukatın değerlendirmesinin yerini tutmaz. Araç maddeyi işaret eder. Kabul edip etmeme kararı, özellikle yüksek risk söz konusu olduğunda, sizde ve hukuk danışmanınızda kalır.

Üç adım işin büyük kısmını görür. Birincisi, taslak yazılmadan önce yapıya karar verin: sözleşmesel mi, sermayeye dayalı mı. İkincisi, taraflar hâlâ iyi geçinirken finansman, tıkanma ve çıkış kurallarını yazılı hale getirin. Üçüncüsü, rekabet hukuku ve vergi etkilerini sizin için geçerli hukuka göre bir danışmanla birlikte değerlendirin.